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Volumen: 7, Número: 14, Año: 2026 (Enero 2026 - Junio 2026)
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REVISTA CIENTÍFICA
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conocimiento. Su cobertura temática abarca
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afines. Su publicación es CONTINUA, indexada y
arbitrada por especialistas en el área, bajo la
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derivada de eventos, y cualquier otro tipo de
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RESPONSABILIDAD PENAL POR COLUSIÓN EN CONTRATACIONES PÚBLICAS:
ANÁLISIS DEL CONFLICTO ENTRE EL LAUDO ARBITRAL FUNDADO Y LA DENUNCIA
POSTERIOR
CRIMINAL LIABILITY FOR COLLUSION IN PUBLIC PROCUREMENT: ANALYSIS OF
THE CONFLICT BETWEEN THE FOUNDED ARBITRAL AWARD AND THE
SUBSEQUENT COMPLAINT
Tipo de Publicación: Articulo Científico
Área del Conocimiento: Ciencias Sociales y
Aplicadas
Recibido: 28/03/2026
Aceptado: 30/04/2026
Publicado: XX/06/2026
Código Único AV: e712
Páginas: 1(1411-1436)
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.20600729
Autores:
Evelyn Milagros Risco Murillo
Abogada
Maestra en Derecho Penal y Procesal Penal
Doctorado en Derecho
https://orcid.org//0009-0000-6622-534X
E-mail: erisco@ucvvirtual.edu.pe
Afiliación: Universidad César Vallejo
País: República del Perú
Rodolfo Roca Andagua
Abogado en Derecho y Ciencias Políticas
Maestra en Derecho Penal y Procesal Penal
Doctorado en Derecho
https://orcid.org//0000-0003-2262-0502
E-mail: rrocaʘucvvirtual.edu.pe
Afiliación: Universidad César Vallejo
País: República del Perú
Resumen
El objetivo de la investigación es desarrollar la capacidad de comprensión,
la validez de las excepciones normativas en procesos de selección y
análisis si un laudo arbitral fundado puede ser objeto de denuncias por
delitos contra la administración pública como estrategia para evitar su
cumplimiento. La metodología empleada fue una revisión sistemática
cualitativa con un enfoque teórico-dogmático y comparativo. Se utilizó el
diagrama PRISMA para seleccionar 10 artículos científicos publicados
entre 2018 y 2023 en bases de datos como Scopus, garantizando un análisis
crítico de la doctrina y la normativa vigente. Los resultados revelan que las
entidades públicas suelen utilizar las denuncias penales por corrupción
como una táctica para retrasar la ejecución de los laudos arbitrales. Se
identificó que el Ministerio Público a menudo interviene en controversias
contractuales sin un análisis riguroso, vulnerando principios como la
predictibilidad, la seguridad jurídica y la presunción de inocencia. Las
conclusiones señalan que la vía penal no debe servir como un "salvavidas"
para incumplir obligaciones ordenadas por la jurisdicción arbitral. Se
establece que las irregularidades administrativas no constituyen
automáticamente delitos y que la persecución penal debe basarse en una
causa probable y no en meras discrepancias sobre el proceso de selección.
Finalmente, se recomienda el uso de procedimientos administrativos
disciplinarios previos para garantizar el debido proceso.
Palabras Clave
Responsabilidad legal, sanción penal, arbitraje,
gasto público, sentencia arbitral.
Abstract
The objective of the research is to develop the ability to understand the
validity of normative exceptions in selection processes and to analyze
whether a well-founded arbitral award can be the subject of complaints for
crimes against the public administration as a strategy to avoid compliance.
The methodology used was a qualitative systematic review with a
theoretical-dogmatic and comparative approach. The PRISMA diagram
was used to select 10 scientific articles published between 2018 and 2023
in databases such as Scopus, guaranteeing a critical analysis of the doctrine
and current regulations. The results reveal that public entities often use
criminal complaints of corruption as a tactic to delay the enforcement of
arbitration awards. It was identified that the Public Prosecutor's Office
often intervenes in contractual disputes without rigorous analysis, violating
principles such as predictability, legal certainty and the presumption of
innocence. The conclusions indicate that the criminal route should not
serve as a "lifeline" to breach obligations ordered by the arbitral
jurisdiction. It is established that administrative irregularities do not
automatically constitute crimes and that criminal prosecution must be
based on probable cause and not on mere discrepancies in the selection
process. Finally, the use of prior administrative disciplinary procedures is
recommended to guarantee due process.
Keywords
Legal liability, criminal sanction, arbitration, public
expenditure, arbitral award.
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Introducción
El siguiente artículo tiene como propósito
desarrollar en el participante, la capacidad de
comprender la importancia de que frente a procesos
de selección en los cuales en algunos casos por la
premura del cierre del año, se viene exonerando la
aplicación del TUO de la ley de contrataciones y
adquisiciones del estado y su reglamento, por una
normatividad propia “de la entidad contratante”,
esta es un excepción valida, porque maneja sus
propias reglas, condiciones y metodologías de
facturación, el problema suscita, cuando hay
postores a menor precio de oferta y no se les
adjudica de la buena pro “teniendo oferta más baja
que sus competidores”, y el postor ganador es aquel
que está dentro de los topes máximos y mínimos
(Guzmán, 2015).
En consecuencia, el problema suscita cuando
el “postor que no gano” levanta su voz y menciona
o se entera de alguna irregularidad, la entidad con
nuevos funcionarios a cargo lo declaran nulo el
contrato con la empresa adjudicada, por ende, este
postor en salvaguarda de su derecho se va a un
proceso arbitral, y logra un laudo arbitral fundado,
luego en el camino de plena ejecución de este laudo,
llega una denuncia penal por delitos cometidos
contra la administración pública. Toda esta
situación va a hacer desarrollada, dentro de la
postura y análisis que lo hará enriquecedor.
Desarrollo
Método
El método utilizado es el teórico-dogmático,
con valoraciones cualitativas y comparativas. Para
ello se ha recurrido principalmente al análisis crítico
de los aportes de la doctrina nacional y extranjera,
así como de las fuentes normativas directas. Sumado
a ello, el análisis comparado. Las fuentes fueron
doctrinarias clásicas, contemporáneas y normativas
directas, siendo este un trabajo de revisión
sistemática.
Selección de artículos
Se utilizó una estrategia de búsqueda
avanzada que combinó términos relacionados con
los delitos de la admiración publica, Procedimiento
Administrativo, Derechos Fundamentales, Ley del
Procedimiento Administrativo, Ley de
contrataciones del Estado, Contratos Mercantiles:
Contratos Atípicos como “public admiration,
Administrative Procedure, Fundamental Rights,
Administrative Procedure Law, State Contracting
Law, Commercial Contracts: Atypical Contracts”.
Además, se aplicaron filtros para seleccionar
artículos publicados entre los años 2018 y 2023,
luego de una búsqueda minuciosa, se obtuvieron los
artículos relevantes que abordaban la temática
buscada y que cumplían con las condiciones
establecidas. Asimismo, el acceso a la base de datos
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Scopus fue posible gracias a la asistencia de la
Universidad César Vallejo.
Criterio de inclusión
Los criterios técnicos de inclusión fueron en
función de su naturaleza empírica y su estado de
revisión por pares. Se excluyeron de la
consideración reseñas, capítulos de libros y tesis de
maestría. Solo se incluyeron artículos con texto
completo disponible en español, inglés o portugués.
Además, se aseguró que los artículos seleccionados
abordaran específicamente términos y factores
relacionados con los derechos de los trabajadores.
Proceso de selección
En la base de datos Scopus, una búsqueda
exhaustiva arrojó un total combinado de 44 artículos
en español, 22 en inglés y 12 en portugués. Cabe
señalar que ciertos artículos estaban accesibles en
varios idiomas, lo que dio como resultado un total
de 88 artículos. Sin embargo, después de aplicar
meticulosamente los criterios especificados, 78
artículos fueron considerados inadecuados y
posteriormente excluidos. Como resultado, sólo
quedaron 10 artículos que cumplían plenamente los
requisitos predeterminados (Ver Figura 1).
Figura 1. Diagrama Prisma
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Información extraída
La revisión de los estudios abarco aspectos
como la cronología, metodología, herramientas,
factores de riesgo, hallazgo y limitaciones, así como
la ética y la frecuencia de los fenómenos analizados.
Fase 1:
Los datos generales se extrajeron de 88
artículos identificados mediante los criterios de
búsqueda. La información recopilada durante este
proceso incluye el título del estudio, los nombres de
los autores, la fecha y país de publicación, el tipo de
publicación, el DOI y la base de datos en la que se
encontró. Además, también se encontraron estudios
duplicados y que no eran de acceso abierto.
Fase 2:
Los artículos con acceso al texto completo se
pueden identificar utilizando bases de datos
relevantes y artículos obtenidos de fuentes externas.
Fase 3:
Se eliminaron 44 artículos que no cumplieron
con los criterios desarrollados en los pasos 1 y 2. Se
recuperaron un total de 35 artículos, de los cuales 10
fueron seleccionados como candidatos a lectores,
teniendo como criterio principal que la muestra
incluyera administradores públicos.
Fase 4:
Se analizaron los 10 artículos seleccionados
en la tercera etapa. Para cada estudio se identifican
resultados, factores de riesgo, factores protectores,
limitaciones, áreas de investigación futura,
consideraciones éticas y prevalencia/incidencia.
Resultados y Discusión
Para desarrollar la presente, desde la
perspectiva de como el arbitraje mucho más allá de
ser una solución de controversia eficaz, rápida y
segura para poder fijar un conflicto de intereses
entre particulares versus estado o particular versus
particular, según las reglas de juego, siempre ligada
en muchos casos a una resolución de un asunto
“contractual” por muchas razones, entre ellas:
1. Cuestiona topes señaladas en las bases.
2. Negativa de aceptar un precio – oferta por
debajo del 70% del valor referencial.
3. Precio más bajo.
4. Cuestionamientos de las fechas del contrato.
5. Diversos informes indicando cuestionamientos,
todo llevado obviamente al lucro cesante, daños
y perjuicios, y otros gastos dejados de percibir.
6. Costas y costos, etc.
En este caso surge un “tema problema”
cuando una empresa es adjudicada mediante un
proceso de selección basado en una norma interna
que exonero la aplicación del TUO de la Ley de
Contrataciones con el Estado. Tras la firma del
contrato y la ejecución del servicio, la entidad
declara la nulidad de mismo por supuestas
irregularidades, como la oferta por debajo del 70%
del valor referencial.
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En ese sentido la empresa afectada por esta
decisión inicia un proceso de arbitraje el cual
culmina de manera favorable. Sin embargo, tras
conocerse el laudo, la entidad interpone una
denuncia penal contra los gerentes de la empresa y
funcionarios públicos, alegando delitos contra la
administración pública, lo cual parece tener como
fin retrasar el cumplimiento de dicho laudo.
Este contexto plantea la pregunta general que
abordará el artículo: ¿Teniendo un laudo arbitral
fundado puedo ser plausible de denuncias por
delitos contra la Administración Pública? Esta
pregunta nace, a raíz de que, de lo explicado líneas
arriba, el contrato se declaró nulo y el laudo arbitral
fue declarado fundado, la entidad denuncia
penalmente por actos de corrupción, es decir, en
plena ejecución del laudo arbitral.
Todo ello, como estrategia para no hacer
cumplir con su obligación, que es lo ordenado por el
laudo; supongamos que sea que se: “cancele el
importe de todo el contrato, más las costas y costos
del proceso arbitral”, ante ello, obliga a pensar que
se observa dañino, desproporcional y vaga la
denuncia, porque si se conoce, o se da cuenta que
existen indicios de actos de corrupción, pues se debe
denunciar a las primeras noticias criminales, es
decir, en el momento que se declaró nulo el contrato
de adjudicación de la buena pro, no cuando se sabe
que se perdió un arbitraje (tiempo después).
El rol de los derechos fundamentales dentro del
marco de la jurisdicción
El rol de los derechos fundamentales en casos
de corrupción exige una gran reflexión profunda
sobre su función y fundamento. Al respecto Peces-
Barba, (1999) plantea que estos derechos se
sustentan en la relación entre el derecho y la moral,
donde el Estado, mediante el poder ejerce,
transforma valores morales en normas jurídicas
aplicables. Para el cual, la moral (espíritu) y el
derecho (fuerza) están íntimamente ligados y su
separación debilita los derechos fundamentales que
“serían un espíritu sin fuerza” si no se positivizan
(Peces-Barba, 1999 p. 103). Además, sostiene que
el poder estatal permite que la moral humanista-
basada en la libertad y la dignidad se adapte al
mundo moderno, convirtiéndose en la moralidad
legalizada a través de derechos políticos.
Por otro lado, Calamandrei (2013) destaca
que la autoridad de la ley depende de la convicción
moral de los ciudadanos, quienes deben percibirla
como resultado de una libre competencia de
opiniones. En un sistema liberal, incluso el opositor
se siente moralmente vinculado a la ley, pues
desarrollado en su formación puede aspirar a ser la
mayoría en el futuro. Esta visión refuerza la
legitimidad del derecho como expresión de
democracia y una justicia justa.
En ese sentido, el reconocimiento de la
jurisdicción arbitral implica aplicar los principios
constitucionales, especialmente los del artículo 139°
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de la Constitución, que consagra la no interferencia
en causas jurisdiccionales. Así como los tribunales
arbitrales están facultados para rechazar cualquier
injerencia externa, incluidas las de las autoridades
administrativas o judiciales, siempre que exista un
acuerdo arbitral válido entre las partes.
En esa línea, Calamandrei (2009) reafirma
que el derecho a ser justo e igualitario, adaptado a
las necesidades sociales reales. Su concepción
jurídica, basada en una moralidad restrictiva,
representa una visión moderna que inspira a juristas
actuales y a futuros investigadores a practicar el
derecho con sabiduría, método y compromiso ético.
¿Cómo regulamos el contenido de las bases?
si se exonera del TUO de la Ley de Contrataciones
con el Estado, la controversia sobre la nulidad de
oficio de contratos adjudicados por entidades
públicas, especialmente cuando se ha exonerado la
aplicación del TUO de la Ley de Contrataciones del
Estado, plantea interrogantes jurídicas complejas.
Aunque el arbitraje y la fiscalización penal
ejercen a jurisdicciones distintas el Ministerio
Público suele intervenir sin comprender a fondo
mecanismos contractuales, generando conflictos
innecesarios y uno de los puntos centrales es si una
entidad puede declarar nulo un contrato ya
adjudicado, incluso después de que un tribunal
arbitral haya emitido un laudo favorable a la
empresa.
Esta nulidad, basada en la descalificación de
una oferta más económica se sustenta en el artículo
101 de la Ley N.º 27444, que estable como vicio de
nulidad cualquier acto que contravenga la ley. Sin
embargo, aplicar de forma rígida el criterio de
“mejor oferta económica” puede ser perjudicial si
no se considera el análisis de costo beneficio y la
aversión al riesgo, aspectos ignorados
frecuentemente por el Ministerio Público
(Guerinoni, 2017).
Cuando se exoneró del TUO y su reglamento
sin prever una norma supletoria, surge la siguiente
pregunta ¿cómo se regulan las bases de la
convocatoria? La respuesta lógica es aplicar una
norma con tipicidad legal similar al objeto regulado,
respetando el principio de legalidad. Ante ello la
exoneración basada en una ley interna, busca
agilizar procesos sin vulnerar la trasparencia ni la
igualdad entre los postores (Delgado, 2020).
Al respecto Arrubla (2004) aporta una noción
útil de tipicidad: “la conducta será típica si se adecua
al tipo jurídico, y atípica si no lo hace” (p. 17). Esta
idea permite entender que la exoneración no implica
ilegalidad, sino una excepción legitima dentro del
marco normativo.
Por tanto, la potestad de la entidad para
exonerar el TUO debe ser respetada siempre que se
fundamente en una norma legitima interna. El
Ministerio Público antes de formular denuncias,
debería preguntarse si la comisión especial tenía
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facultades para aplicar variantes normativas. Si la
respuesta es afirmativa, las bases pueden elaborarse
con extractos pertinentes de la norma aplicable y si
es negativa, y no tiene indicios de corrupción la ley
ampara la exoneración de esta (Normas Legales,
2014).
En ambos escenarios, no se advierte
irregularidad alguna que justifique una persecución
penal. La presunción de inocencia debe prevalecer,
y el análisis jurídico debe ser riguroso antes de
iniciar procesos que en, en muchos casos terminan
en consecuencias condenatorias sin sustento sólido
(Pando, 2004; Normas Legales 2014).
El rol del Ministerio Público y Poder Judicial
frente a una denuncia por delitos contra la
Administración Pública
Siendo el Ministerio Público una de las
instituciones del Estado con poder jurisdiccional,
cuya función es ejercer la acción judicial a fin de
salvar la legalidad y proteger los intereses públicos,
así también tiene atribuciones constitucionales con
singular importancia. En consecuencia, la norma
constitucional confiere a dicha institución la
responsabilidad de dirigir el proceso de
investigación penal desde la etapa inicial, así como
la promoción de la acción penal, de acuerdo a lo
regulado en la Carta Magna, en su artículo 159°
(Congreso de la República, 2024).
Según el Artículo 159.- que corresponde al
ministerio público:
1. En el inciso 1:
Menciona, que se promueve a petición o de
oficio la acción penal, en ello, asume la defensa de
la legalidad y los intereses del Estado que están bajo
tutela del estado de derecho.
2. En su inciso 4:
Da la responsabilidad a que se conduzca desde
el inicio del proceso, además confiere poder sobre la
policía nacional a fin de que cumplan todos los
requerimientos del Ministerio Público.
3. En el inciso 5:
Refiere que, a petición de la parte interesada o
de oficio inicia la acción penal.
Entonces, resulta ser el Ministerio Público un
órgano especializado en delitos anticorrupción, que
al momento de recibir una denuncia de cualquier
entidad la hace suya, debido al mandato
constitucional que permite perseguir el delito, por
ende, está autorizado a promover la acción penal
mediante la acción acusatoria, amparada en el
artículo 159° de la Constitución. A partir de ello, la
fiscalía tiene la capacidad de llevar a los tribunales,
basándose solo en la presunción a fin de prevenir el
delito (EXP. N.º 2725-2008-PHC/TC, 2008).
En ese sentido, el código procesal penal en su
título preliminar del articulo IV determina que el
Ministerio Público asume la responsabilidad de la
custodia de las pruebas derivados de la acción penal
y su debida investigación, basado en la objetividad
mediante la indagación del delito a fin de acreditar
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y determinar el nivel de responsabilidad o inocencia
del administrado (Diario Oficial el Peruano, 2026).
De acuerdo lo dispuesto en el inciso dos del
artículo 94 del Decreto Legislativo número cero 52
Ley Orgánica del Ministerio Público establece que,
el fiscal al evaluar una denuncia cuenta con
alternativas procesales, el primer término si
considera que la denuncia carece de fundamento
puede rechazarla de manera inmediata mediante una
decisión debidamente motivada, de otro lado tiene
la Facultad de disponer el inicio de una
investigación preliminar, cuyo propósito es recabar
los actos de investigación indispensables o bien
proceder directamente a la formalización de una
denuncia ante el cuerpo.
Después que el fiscal opta por formalizar la
investigación, debe detallar de forma expresa los
hechos ya conocidos, la calificación jurídica del
delito atribuido, así como la pena prevista por la ley,
asimismo, tiene la obligación de precisar los
elementos de convicción con los que ya cuenta
además de indicar los actos de investigación que se
propone realizar, aquellos que espera obtener y
ofrecer oportunamente durante el desarrollo del
proceso.
Culminada la investigación preliminar, si no
ha logrado reunir los elementos suficientes que
permitan la sustentación de dicha acción penal al
imputado, el fiscal deberá declarar expresamente
dicha insuficiencia y ordenar el archivo de la
denuncia conseguido, en cambio, si considera que
los actos de investigación realizados resultan
adecuadas y suficientes, corresponde que proceda a
la formalización de la denuncia ante el órgano
jurisdiccional competente. Cabe precisar que en
caso de incumplir los plazos establecidos para la
realización de los actos fiscales, el fiscal se
encuentra obligado a remitir un informe a la oficina
de control interno cual deberá justificar las razones
del retraso, bajo apercibimiento a responsabilidad
funcional disciplinaria.
En concordancia con lo anterior el artículo
329 del código procesal penal establece que el fiscal
tiene el deber de iniciar las diligencias de
investigación desde el momento en que toma
conocimiento de la existencia de una sospecha
razonable sobre cómo la comisión de un hecho que
presenta caracteres propios de un delito.
A todo lo mencionado, queda claro el rol que
tiene el ministerio público, “titular de la acción
penal” por ello, ante el desarrollo del planteamiento
propuesto, si recibe una denuncia por actos de
corrupción de funcionarios, con los que resulten
responsables, respecto al origen que declaro nulo
contrato de adjudicación de la buena pro, por los
siguientes indicios, por ejemplo: a) cuestiona topes
señaladas en las bases, b) negativa de aceptar un
precio – oferta por debajo del 70% del valor
referencial y cuestionamientos de las fechas del
contrato, todo ello, ya discutido y debatido en un
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proceso arbitral, por tanto, la naturaleza como es
obvia, es distinta, por ende, a simple vista, es
atendible la denuncia penal.
En el desarrollo, del iter procesal, el ministerio
público de acuerdo a su rol, inicia sus actos de
investigación como corresponde, toma
conocimiento del laudo arbitral, y otros indicios
para establecer algún elemento de convicción, que
lo lleve a sostener la investigación, a todo ello,
durante la investigación preliminar, recaba unos e-
mail, en donde efectivamente, se da cuenta de cierta
comunicación respecto de la propuesta del estudio
de mercado entre un funcionario y un representante
de la empresa adjudicada a la obra, haciendo la
salvedad de que así como dicha comunicación vía e-
mail, se tuvo con todas las empresas, lo particular,
es que en esta empresa adjudicada se lo envía o se
envían de e-mails personales y no corporativos, es
decir; “diferentes cuentas”. todo este contexto,
imaginario, nos ayuda a desarrollar mejor el
planteamiento que nos propusimos, entonces,
tenemos aparentemente un indicio distinto a lo
discutido en el laudo arbitral.
De acuerdo con Sánchez (2009), toda reforma
del proceso penal implica modificaciones de fondo
en el funcionamiento del sistema de justicia penal,
cada revisión transformadora del modelo procesal el
cual conlleva impactos relevantes tanto en la
organización del aparato judicial como en la
configuración orgánico funcional del Ministerio
Público y de los auxiliares de justicia, alcanzan al
desempeño profesional de la policía y la defensa
técnica.
Así también, señala que la aplicación
progresiva de dichas reformas enfrenta dificultades
inherentes al tránsito de un esquema tradicional
predominante, es inquisitivo hacia un modelo de
marcado carácter acusatorio a lo que se suman las
limitaciones derivadas de la insuficiente
capacitación de algunos operadores del sistema
especialmente del personal policial, en lo que
respecta al Ministerio Público el cambio resulta
particularmente significativo debido a que deja de
cumplir un papel accesorio subordinado a las
diligencias dirigidas por los administradores de
justicia, para asumir una función protagónica en la
investigación del delito, configurándose como la
autoridad jurídica responsable de la investigación
preliminar en los delitos de acción pública, este
nuevo rol fortalece amplia y con salida a sus
competencias en armonía con la Constitución y la
normativa actual, lo que hace imprescindible la
adecuación de su esquema normativo a través de una
Ley actualizada y su reglamentación
correspondiente
En este sentido, Celis Mendoza (2019)
sostiene quienes llevan a cabo los actos propios de
la investigación suelen presentar como regla general
una formación deficiente en metodologías y
técnicas investigativas, siendo éste una carencia que
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no se manifiesta de manera aislada, sino que
atraviesa todo el proceso de la investigación.
Así también, en el ámbito policial por ejemplo
se advierte la presencia de efectivos que no cuentan
con una capacitación especializada lo cual es muy
necesaria para la investigación en el ámbito fiscal,
la situación no difiere de manera sustancial debido
a que la fase más intensa de la investigación recae
principalmente de profesionales del derecho fiscales
y asistentes de la función fiscal, cuya formación
prioriza lo jurídico antes que la técnico investigativo
en consecuencia, se interioriza una concepción
reduccionista de la investigación. En cuanto a la
función principal se limita a la elaboración de actas
concebidas anticipadamente como pruebas, de ahí la
centralidad otorgada al registro y a la
documentación, más que a una auténtica actividad
investigativa estructurada y especializada.
Frente a la imposición de denuncias de esta
naturaleza, resulta muy pensable realizar un análisis
cronológico riguroso de los hechos denunciados,
con el propósito principal de que el Ministerio
Público tenga la capacidad de advertir con claridad
la intencionalidad subyacente del denunciante o la
entidad que promueve dicha acción.
Ello cobra esencial relevancia cuando el
ordenamiento jurídico no establece un plazo
específico para acudir al órgano jurisdiccional o a
fin de instar el ejercicio de la acción penal, dicha
ausencia normativa no exonera a los operadores de
la justicia de la obligación de aplicar criterios
objetivos y parámetros, de ahí la valoración
exhaustiva de una investigación correcta toma
razonable y adecuadamente bien fundamentada.
Bajo esta premisa, cuando se invoca la
identidad como elemento determinante para la
resolución de un contrato sustentado en un vicio
subsanable este constituye el eje del planteamiento
a analizarse, dicho razonamiento resulta desde un
punto de vista lógico jurídico, como poco
consistente. En efecto el Ministerio Público, al
asumir investigaciones de este este tipo, debe
considerar que las obligaciones cuyo objeto es
fungible, la identidad de la cosa o del hecho que
integra la prestación no se define por la
individualidad estricta, si no por la concurrencia de
las características que previamente se acordó entre
ambas partes. En dichos supuestos la satisfacción
del interés del acreedor no se circunscribe en una
prestación única y determinada, sino que puede
lograrse mediante diversos casos o hechos
igualmente idóneos para cumplir dicha finalidad.
En consecuencia, el deudor puede cumplir
válidamente la obligación entregando una cosa o
ejecutando un hecho que, aun cuando no reproduzca
de manera literal el programa inicial de prestación
resulte suficiente para satisfacer el interés del
acreedor, en ese sentido, la divergencia o falta de
conciencia exacta entre la prestación originalmente
prevista y la efectivamente ejecutada, configurará
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en su caso una forma de incumplimiento, con las
consecuencias jurídicas que le son propias pero no
conduce necesariamente ni de manera automática a
la de invalidez del acto o la resolución contractual
(Vidal, 2007).
Entonces al momento, de ingresar la denuncia,
la entidad hace mención que uno de los hechos por
las que declaro nulo el contrato, es porque la
empresa que se adjudicó con la buena pro presentó
por así decirlo, como personal técnico a 6 personas,
de los cuales 5 se acreditaban como técnico, y 1
persona era un profesional con la colegiatura y el
título de “ingeniero” y según las bases, se
solicitaban “6 técnicos”, ante ello, si bien puede
existir un error de evaluación, queda claro que en
este error no existe alguna mínima posibilidad para
resolverse el contrato, resultaría absurdo pretender
solventar y traer a colación todas las consecuencias
que acarrearía tal decisión, pero en nuestro
planteamiento, solucionaron.
Por consiguiente, otra circunstancia al realizar
este planteamiento, es que todos conocen que, para
la doctrina administrativa, el pliego de condiciones
es, en parte, de naturaleza reglamentaria, y en otra,
contractual, María, (1974) “antes de concluirse el
contrato, las cláusulas generales del pliego
constituyen para los oferentes simples modelos de
estipulaciones contractuales, pero tienen fuerza
jurídica con respecto a los agentes de la
administración que deben cumplirlas” (p. 97)
En efecto, el ministerio público debe evaluar
e ir más allá al verse inmerso en nulidades por pliego
de naturaleza reglamentaria, como reflexiona María,
(1974): “… es lógico admitir que la parte del pliego
de condiciones que tiene naturaleza reglamentaria
no pueda ser modificada por la administración si
afectase los derechos subjetivos de los oferentes…”
(p. 98).
Por ello, el análisis subraya la importancia
crítica de la predictibilidad en los procesos de
selección estatal. Las bases de licitación deben ser
inalterables y claras desde el inicio, garantizando
que todos los postores conozcan las reglas de juegos
y los criterios de evaluación como límite de precios
ejemplo: no exceder el 10% del valor referencial ni
el inferior al 70%, ello conlleva a que cualquier
modificación posterior a las bases, la aplicación de
un criterio no contemplado originalmente (como
declarar nulo un contrato por una oferta inferior a
70% cuando las bases no lo especificaban),
constituye una violación del principio de igualdad y
predictibilidad.
Esta falta de transparencia puede ser un
indicio de corrupción y frecuentemente resulta en
laudos arbitrales fundados contra la entidad es así
que la firmeza y las reglas iniciales es esencial para
la legalidad y la equidad (María, 1974, p. 88). Es por
ello, que cuando acuden a un tribunal arbitral en
donde versa estos hechos, en muchas ocasiones, la
empresa tiende a conseguir un laudo fundado, cosa
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distinta, cuando estos hechos sirven como indicios
para una investigación cometida por actos de
corrupción.
Calamandrei (2009) nos precisa que:
Hay quien cree que derecho quiere decir
egoísmo; en realidad el derecho cuando
se presenta formulado en leyes que
todos deben cumplir; quiere decir
altruismo. pues esta formulación
abstracta de las leyes significa;
precisamente, que el derecho no está
hecho para mi o para ti, sino para todos
los hombres que mañana vayan a
encontrándose en la misma situación en
la que yo me encuentro. ésta es la gran
virtud civilizadora y educadora del
derecho, del derecho incluso entendido
como pura formula,
independientemente de la bondad de su
contenido; que no puede ser pensado
sino en forma de correlación reciproca;
que no puede ser afirmado en mi sin
serlo al mismo tiempo en todos mis
semejantes; que no puede ser ofendido
en mi semejante sin ofenderme a mí; sin
ofender a todos los que mañana
pudieran ser titulares del mismo
derecho, víctimas de la misma ofensa
(p. 103).
Una garantía esencial de la potestad
jurisdiccional es la denominada “exclusividad
jurisdiccional”. desde una perspectiva positiva –
denominada principio de “reserva de poder judicial”
(De Llera, 2001); el ejercicio estatal de la
jurisdicción –solo el estado imparte justicia – se
lleva a cabo mediante los órganos jurisdiccionales,
a quienes corresponde la potestad de resolución de
conflictos intersubjetivos y sociales, sin que ésta en
ningún caso pueda ser atribuida o ejercitada por
otros poderes del estado (De Urbano, 2002).
Desde un sentido negativo, la exclusividad
jurisdiccional importa que los órganos
jurisdiccionales no pueden ejercer otras funciones
distintas a las de ejercicio de la potestad
jurisdiccional. Con ello se pretende, el
mantenimiento de la independencia que podría
verse afectado si los jueces asumieran funciones que
por su naturaleza no les correspondieran,
entrometiéndose en ámbitos característicos de otros
poderes o poniendo en peligro su imparcialidad
(Diaz, 1996).
El rol que tiene el Órgano Jurisdiccional que
es el poder judicial, de llevar a ver este tema
problema es el respecto a lo regulado en el título
preliminar del código procesal penal (decreto
legislativo 957), velando por las garantías a un
debido procedimiento, y sobre todo, si
verdaderamente existan las pruebas que generen
convicción respecto de alguna existencia de una
conducta antijurídica que genere un daño irreparable
a la administración de justicia, los parámetros y
filtros de conocer, pero como tercero imparcial,
debe velar por la igualdad de armas, defender la
prueba, sobre todo valorar todo los elementos que se
le muestren en el caso, no por ser caprichos, lagunas
o información incompleta, se va a dejar de
salvaguardar los derechos inherentes a las partes.
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En ese sentido, el código procesal penal se
adscribe al sistema de libre convicción, libre
valoración o sana critica; el cual establece la más
plena libertad de convencimiento de los jueces, pero
exige que las conclusiones a que se lleguen sean
fruto nacional de las pruebas en que se apoyen.
asimismo, en este sistema se exige la motivación de
las resoluciones, esto es, la obligación de los jueces
de proporcionar las razones de convencimiento,
demostrando el nexo racional entre las afirmaciones
o negaciones a las que llega, así como los elementos
de prueba utilizados para alcanzarlas (Talavera,
2009).
Los hechos anotados hacen plausible de ser
denunciados por delitos contra la Administración
Pública
En esa circunstancia, toda actuación humana,
especialmente aquella que conlleva el ejercicio de
las potestades de autoridad capaces de influir en la
conducta de otras personas debe basarse en el
respeto riguroso de los derechos fundamentales, en
ese contexto es importante recordar que dichos
derechos no se limitan a reconocer facultades de
actuar o abstenerse atribuidos a los sujetos de
derecho, sino que fundamentalmente, porque se
constituyen como principios objetivos que orientan,
protegen y garantizan las distintas esferas y
relaciones que conforman la vida social, y que
tienen prevalencia sobre cualquier norma. En ese
sentido, la obligación de respetar y promover su
efectiva vigencia no recae únicamente en el Estado
sino también en entidades particulares, a pesar de las
objeciones que dichas entidades generen (María,
1974).
Siguiendo a Calamandrei (2009) en torno a la
legalidad, manifiesta:
En el principio de legalidad está el
reconocimiento de la igual dignidad
moral de todos los hombres, en la
observación individual de la ley está la
garantía de la paz y de la libertad de
cada uno a través de la abstracción de la
ley, de la ley hecha no para un solo caso
sino para todos los casos semejantes,
nos es dado a todos sentir en la suerte de
los demás la nuestra propia, casi diría
que en este principio de legalidad que se
remonta a la gran tradición de derecho
romano se encuentra trasfundido en
fórmula lógica el imperativo moral que
ordena no hacer a los demás lo que no
se quiere para nosotros mismos.
¿Egoístas los juristas? ¿egoístas e
indiferentes los legalistas? también
Sócrates era un legalista, y si prefirió la
muerte antes que huir de la cárcel, no
fue por un mezquino cálculo individual,
sino sólo para dejar a los hombres la
enseñanza, aún viva, según la cual
estado y civilidad no pueden existir allí
donde no se mantengan los pactos
jurados, donde las leyes libremente
aceptadas no sean respetadas y
defendidas, incluso a costa del extremo
sacrificio (p 103).
A todo lo dicho, conforme anota el tribunal
constitucional: “en el estado constitucional de
derecho no existe un derecho fundamental a que
todas las denuncias que se presenten sean
penalmente perseguibles por el ministerio público”
STC 10076-2005-PA/TC (caso: Pérez Reátegui)
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(Tribunal Constitucional, 2006), aquella concepción
según la cual el ministerio público está obligado a
perseguir todos los delitos, hasta las últimas
consecuencias, ha quedado desterrada, por
ineficiente, arbitraria e inviable.
En esa línea, el Tribunal Constitucional
(2007) ha tenido oportunidad de pronunciarse en la
sentencia del expediente N.º 5228-2006-HC/TC
(caso: Samuel Gleiserkatz), allí estableció lo
siguiente:
Si bien es cierto que toda persona es
susceptible de ser investigada, no lo es
menos que para tal efecto se exija la
concurrencia de dos elementos
esenciales: a) que exista una causa
probable y b) una búsqueda razonable
de la comisión de un ilícito penal…
De ello se puede colegir, que, para disponer la
iniciación de la investigación, se deben satisfacer
previamente ciertos requisitos; básicamente: que los
hechos que sustenten la imputación tengan una
mínima apariencia delictiva (causa probable) y que
ello permita elaborar una legítima hipótesis
provisional de delito, de lo contrario, se corre el
riesgo de incurrir en una conducta arbitraria y
vulneradora del debido proceso (STC 6167-2005-
PHC/TC, 2005) (Tribunal Constitucional, 2006).
De acuerdo a lo establecido por el tribunal
constitucional, el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la prueba, está
determinado:
Por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de
la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y
que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida,
con el fin de darle el mérito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración
de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de
que el justiciable pueda comprobar si
dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado (STC 6712-
2005-PHC/TC, 2005) (Tribunal
Constitucional, 2005).
Entonces, tenemos varios puntos respecto de
los hechos que se ha planteado para poder establecer
si verdaderamente pueden conducir y ser plausibles
de luego de estar en ejecución de un laudo arbitral
fundado, la entidad plantee una denuncia penal por
actos de corrupción, pero es importante indicar y
soy de la idea que las naturalezas de ambas, tanto la
sede arbitral como la del órgano jurisdiccional
(ministerio público y poder judicial) son
completamente distintas, en esa postura, se entiende
que es válida que el ministerio público al admitir,
rechazar o declarar improcedente la denuncia es su
plena potestad.
En este caso, si los hechos soy plausibles de
denuncia por delitos contra la administración
pública, todas las pruebas presentadas en sede
arbitral son válidas de ser estudiadas y no solo ser
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objeto de un asunto por así decirlo “circunstancial”
es decir solo un punto más y listo.
Por ello, que en el transcurso de toda la
recopilación de indicios que le generen convicción
y tener caso que presentar, se recopila e-mail varios,
en los cuales se detecta por la premura de la entidad
de sacar adelante la convocatoria, tiene en menos de
2 días una comunicación fluida con los postores, lo
curioso para desarrollar el planteamiento propuesto,
es que la fiscalía para hacer más rico el tema, no
comparte la idea de los topes máximos y mínimos,
de que se exonere el TUO de la ley de contrataciones
y adquisiciones con el estado y su reglamento, que
no se eligió al postor que ofertó a menor precio, la
fecha apresurada del contrato, y que los e-mails
dirigidos con el particular que se adjudicó la buena
pro, fueron algunos en direcciones de correo
diferentes, lo que le causa sospecha.
Siguiendo la línea trazada, si bien un laudo
arbitral tiene como punto de partida o de
controversia por así denominarlo la etapa de
ejecución del contrato (como es en la mayoría) lo
que no es materia, queda claro y sentada la postura
en materia de investigación preparatoria o de
juzgamiento en un proceso penal, debido a que
supuestamente, existen conjeturadas irregularidades
al momento de la firma del contrato que podrían ser
de manera indebida o debida, es decir, se
presentaron actos irregulares en la etapa previa y en
el procedimiento en sí, por lo cual, carecería de
objeto pretender que tanto el ministerio público
como el poder judicial se pronuncien al respecto con
lo que determinó un laudo arbitral, debido a que
efectivamente existió una conducta antijuridica que
ha sido generadora del daño al haberse afectado el
correcto funcionamiento de la administración
pública.
Por consiguiente, se inicia la investigación, se
apertura investigación preparatoria, se va a juicio
oral por el delito de colusión, en tanto y en cuando,
el comité especial (autor) se concertó con el
particular “la empresa” (cómplices) para que se le
adjudique la buena pro, en base a los hechos antes
descritos y a detalle, para muchos discutibles, pero
para esta posición, es atendible, el tema problema
planteado, podría ocurrir, en muchas entidades, sin
embargo, queda la sensación, de que el particular “la
empresa” pudo desconocer, debido a que las reglas
de juego eran para todos los postores.
Sin embargo, todo lo mencionado líneas
arriba, se debe concatenar a respeto irrestricto de lo
que señala el numeral 3 del artículo 139º de la
constitución política del Perú establece, como
principio de la función jurisdiccional, la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Al
respecto, el tribunal constitucional ha señalado que
estos principios:
No sólo se limitan a las formalidades
propias de un procedimiento judicial,
sino que se extiende a los
procedimientos administrativos
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sancionatorios. En efecto, el debido
proceso está concebido como el
cumplimiento de todas las garantías,
requisitos y normas de orden público
que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos,
incluidos los administrativos, a fin de
que las personas estén en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del estado que pueda
afectarlos (Expediente No 02678-2004-
AA/TC, 2004) (Tribunal
Constitucional, 2004).
Respecto de la valoración de la prueba y su
implicancia al delito contra la Administración
Pública “colusión”
Es preciso anotar, de todo lo que se ha venido
produciendo, respecto al planteamiento del tema
problema propuesto, después de explicar algunos
puntos claves para entender mejor que
efectivamente, el delito denunciado es el de colusión
desleal tipificado en el artículo 384° del código
penal, lo interesante, es buscar el objetivo trazado al
plantear las preguntas insertadas en el presente
artículo.
Según la dimensión subjetiva de este derecho,
“las partes en un proceso tienen el derecho de
producir la prueba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que configuran su pretensión o
defensa” (sstc 4831-2005-phc, f. j. 6 y 1014-2007-
phc, f. j. 10; y rrtc 1536-2008-pa, f. j. 4 y 5291-2009-
pa, f. j. 4), una de las cosas que son elementales, es
qué en estos tipos de denuncias, más aún que
supuestamente fue para no honrar la entidad su
obligación ordenada por el laudo arbitral, es
necesario haberle iniciado un procedimiento
administrativo a sus funcionarios públicos, primero
por respeto a su derecho de defensa y al debido
proceso, en vista de que el tribunal constitucional
manifiesta que en reiterada jurisprudencia, el
tribunal constitucional ha sostenido que el derecho
reconocido en la referida disposición, no sólo tiene
una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que
se extiende también a sede “administrativa” y, en
general, como la corte interamericana de derechos
humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del
estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional (el que) tiene la
obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal, en los términos
del artículo 8º de la convención americana”
(Expediente N.º 2659-2003-AA/TC., 2003)
(Tribunal Constitucional, 2004).
En consecuencia, el numeral 1.2 del artículo
IV del título preliminar del texto único ordenado de
la ley N.º 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por decreto
supremo N.º 006-2017-jus, en adelante el TUO de
la ley N.º 27444, reconoce a los administrados el
goce de los derechos y garantías del debido
procedimiento administrativo, que comprende,
entre otros, los derechos a: exponer argumentos,
ofrecer y producir pruebas, y a obtener una decisión
motivada y fundada en derecho (Texto Único
Ordenado de la Ley No 27444 - Ley del
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Procedimiento Administrativo General, aprobado
por Decreto Supremo No 006-2017-JUS, 2017).
En relación con el mencionado principio,
Moron (2014) precisa que este se desdobla en tres
elementos esenciales e indisolubles:
(…) la legalidad formal, que exige el
sometimiento al procedimiento y a las
formas; la legalidad sustantiva,
referente al contenido de las materias
que le son atribuidas, constitutivas de
sus propios límites de actuación; y la
legalidad teleológica, que obliga al
cumplimiento de los fines que el
legislador estableció, en la forma tal que
la actividad administrativa es una
actividad funcional (Moron, 2014).
Por tanto, su derecho a probar aun cuando el
derecho fundamental a la prueba no encuentra
mención expresa en la constitución, el tribunal
constitucional ha precisado que “tiene protección
constitucional, en la medida en que se trata de un
derecho comprendido en el contenido esencial del
derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139, inciso 3, de la constitución” (stc 1014-2007-
phc, f. j. 8) (Tribunal Constitucional, 2007). En
sentido sustancialmente idéntico se había
pronunciado en la STC 4831-2005-PHC, f.j. 4
(Tribunal Constitucional, 2005).
Siguiendo a lo establecido por el tribunal
constitucional, el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la prueba, está
determinado:
Por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de
la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y
que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida,
con el fin de darle el mérito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración
de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de
que el justiciable pueda comprobar si
dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado (SSTC 6712-
2005-PHC, f.j. 15; 4831-2005-PHC, f.j.
7; 1014-2007-PHC, f.j. 13; 3875-2008-
PHC, f.j. 7; 1634-2009-PHC, f.j. 3;
5066-2009-PHC, f.j. 4; 6065-2009-
PHC, f.j. 2).
Por ello, Talavera (2009) indica:
Que el código procesal penal no solo se
adscribe al sistema de libre valoración,
sino que se decanta por una valoración
racional de la prueba, en la medida que
contiene un conjunto de normas
generales y específicas que constituyen
pautas racionales, objetivas y
controlables, en aras de garantizar un
elevado estándar de suficiencia
probatoria compatible con el derecho
fundamental a la presunción de
inocencia (Talavera, 2009).
En esa línea, en virtud del numeral 2 del
artículo 393° del código procesal penal, el juez
penal, para la apreciación de las pruebas procederá
primero a examinarlas individualmente y luego
juntamente con las demás. La valoración probatoria
respetará las reglas siempre de la sana critica,
especialmente conforme a los principios de la
lógica, las máximas de las experiencias,
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ponderación, motivación desde luego y
conocimientos científicos (profesionales
especializados) como tiene que ser, lo que es
concordante con lo previsto en el artículo 158° del
código procesal penal, todo ello, si es tomada con
conciencia y buen razonamiento, se llega a buenos
resultados en el proceso penal.
En ese sentido, quienes realizan los actos de
investigación, por regla general, tienen una precaria
formación en técnicas de investigación. Esta
precariedad se presenta en toda la investigación; en
efecto, a nivel policial se tiene a personal policial no
capacitado en técnicas de investigación criminal. A
nivel fiscal no cambia mucho la situación porque
quienes desarrollan la actividad fuerte de la
investigación son abogados (fiscales, asistentes de
función fiscal). Se internaliza, como consecuencia,
que su función es elaborar actas de la investigación
pensándolas como prueba, por ello la necesidad del
registro y documentación (Celis Mendoza, 2019).
Por consiguiente, para actuar correctamente
respecto a la implicancia que es un delito como
delito de colusión en agravio del estado,
mínimamente así no se encuentre pre establecido o
regulado, se debe iniciar un procedimiento
administrativo disciplinario a los funcionarios del
comité especial, para que indiquen sus descargos,
pues tanto ellos como los “particulares” entiéndase
representantes de la empresa adjudicada a la buena
pro, fueron denunciados y sometidos a
investigaciones por delitos contra la administración
pública, en este caso referido al delito de colusión.
Los hechos manifestados configurarían el tipo
penal de colusión simple
Se considera que sí, porque calza en el tipo
penal de colusión simple, para ello, de forma suscita
se explica el tipo penal artículo 384° del código
penal.
Los hechos, como se explicaron líneas arriba,
sería innecesario volver a repetir, harían presumir la
implicancia de este tipo de delitos, y allí viene el
desconocimiento de varios operadores (defensa,
ministerio público y poder judicial) de que si
estamos frente a un laudo arbitral fundado, la
defensa como tesis acertada, lucha porque sus
hechos ya fueron debatidos en sede arbitral, sin
embargo, no se detiene a pensar que dicho actuar es
solo para actos que involucran la naturaleza de
“ejecución contractual” y no se discute la etapa
previa o el procedimiento en sí, que se garantizaría
en las investigaciones que se realice en el órgano
jurisdiccional respectivo.
El delito de colusión simple, tiene como
estructura:
(…) como cualquier infracción penal
debe ser objeto de prueba de cada uno
de los elementos típicos: a)
concertación, b) perjuicio, c) especifica
forma de concertación estatal, etc. (…)
por la naturaleza clandestina, oculta o
disfrazada de cómo opera la dinámica
del delito de colusión simple, la doctrina
recuerda la necesidad de recurrir cada
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vez con más insistencia a la prueba de
indicios o prueba de presunciones, que
parte de la acreditación de un hecho
base o de una serie de datos ciertos y que
determina la configuración de una
inferencia con el empleo de las leyes de
la lógica y la experiencia (García,
2008).
San Martín (2003) indica: “Tanto la prueba
directa y la indiciaria son aptas para formar
convicción judicial ambas tienen pleno
reconocimiento jurisdiccional”. Por ello, el agente
activo del delito, solo los funcionarios y servidores
públicos que actúen en razón a su cargo, no
cualquier funcionario tiene que tener las facultades
propias y específicas de decisión que el tipo penal
exige.
En cuanto a los representantes de la empresa
“particulares” quienes, si bien no pueden ser autores
de este tipo penal por obvias consideraciones, su
intervención al resultar imprescindible para la
realización típica, estos han de ser reputados como
cómplices de común idea con el artículo 25° del
código penal, partiendo del concepto “participación
necesaria”, que al actual con dolo el extraneus,
desencadena su responsabilidad penal.
En este tipo de delitos es a veces complicado
cumplir con el verbo rector de la “concertación” el
¿cómo? ¿cuándo? ¿dónde? supuestamente se
concertaron para perjudicar los intereses del estado,
desdibujado del tema problema se puede deducir o
inferir, mediante los mensajes vía email, desechar la
propuesta más baja, exonerar del TUO de la ley de
contrataciones y adquisiciones del estado y su
reglamento, realizar la convocatoria
aceleradamente, etc., indicios que harían presumir
un actuar doloso, sin embargo; la concertación
constituye la fuente generadora de riesgo y la
insuperable conducta incriminada para causar
perjuicio patrimonial. Así también:
(…) esta concertación se puede dar
como en cualquiera de las etapas de
selección para la adjudicación de la
buena pro, esto es; desde el
requerimiento, la presentación de las
propuestas, la evaluación, la
adjudicación, la firma del contrato, la
ejecución, y la liquidación de este
(Salinas, 2011).
Según García (2008), relevando el carácter
definitorio del elemento típico de la concertación
entre funcionario e interesado en el delito de
colusión, ha señalado:
…la conducta típica del delito de
colusión desleal requiere que el
funcionario público competente se
concierte con los particulares en la
celebración o ejecución de un contrato
derivado de un proceso de selección con
la finalidad de defraudar los intereses
del estado (García, 2008).
Hurtado (2008) señala que:
(…) no basta con fijar el hecho, como
acontecimiento normativo,
describiendo el suceso típico de manera
general es necesario establecer la
concreta configuración del hecho, para
ello se requiere del aporte de las
personas de manera individual en
concreto. En ese sentido la atribución de
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los hechos debe detallarse de manera
exhaustiva y clara (Hurtado, 2008).
Respecto de la Complicidad
En concordancia con el pensamiento
garantista desarrollado por Ferrajoli (2006), la
decisión de condenar o absolver una persona no
puede fundarse en criterios de conveniencia política,
toma social, ni en la voluntad circunstancial de una
mayoría. Ninguna mayoría por más amplio
contundente que sea se encuentra legitimada para
validar la condena de un individuo inocente, debido
a que la justicia penal no puede subordinarse a
lógicas utilitaristas o de consenso, sino que debe
basarse estrictamente en la legalidad, la racionalidad
probatoria y el respeto irrestricto de los derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva, el artículo 25 del
Código Penal regula la figura de la complicidad bajo
parámetros de responsabilidad penal diferenciada,
establece que incurre en esta modalidad quien
dolosamente brinde una cooperación indispensable
para la realización del hecho punible, sin la cual este
no habría podido consumarse este supuesto en el
cual, se le asigna la misma pena prevista para el
autor del delito.
En cambio, cuando la asistencia prestada aun
siendo dolosa, no reviste carácter esencial como la
respuesta penal, se atenúa mediante una reducción
prudencial. Sin embargo, no en todos los casos toma
la responsabilidad del cómplice, se estructuren
referencia directa al hecho ilícito ejecutado por el
autor, incluso cuando en aquel no concurran los
elementos especiales que fundamentan la penalidad
del tipo legal aplicado.
Asimismo, la casación números 367-2011-
Lambayeque de 15 de julio de 2013 delimita
conceptualmente la complicidad como una forma de
cooperación consciente y voluntaria en la ejecución
del delito cometido. Por otro lado, se precisa que el
cómplice carece de dominio de hecho, ya que el
control funcional en curso de la acción delictiva
corresponde de manera exclusiva al autor. En
consecuencia, la intervención del cómplice se
configura como una accesoria y subordinada, sin
que ello, implique una extensión automática o
irreflexiva de la autoría ni de sus presupuestos
materiales.
Conforme a la posición doctrinal, los
partícipes se caracterizan por intervenir de manera
independiente respecto de la conducta del autor,
debido a que su actuación se integra necesariamente
en un hecho ajeno. Por ello la participación
presupone, la existencia de un autor frente al cual el
partícipe ocupa una posición secundaria y
subordinada, lo que hace conceptualmente
imposible admitir participación penal sin autoridad
previa. Desde esta perspectiva el principio de
accesibilidad resulta determinante, en la medida que
la conducta del partícipe carece de autonomía
política y su relevancia jurídica penal se encuentra
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condicionado al acto principal ejecutado por el
autor.
En consecuencia, la participación no
configura un tipo penal independiente como
sostiene cerradamente la teoría causal, vista desde si
se tiene que constituir un criterio relacional cuya
punibilidad depende de ciertos presupuestos del
hecho principal. Estos presupuestos, exigen, por un
lado, la concurrencia de los elementos básicos del
delito en la conducta del autor y, por otro lado,
principal haya alcanzado una estadía de ejecución
penalmente relevante que permita imputar
responsabilidad de los participantes (Villavicencio,
2019).
En análisis del presente caso, no se logra
identificar con claridad cuál sería la actuación
concreta atribuible a los representantes de una
empresa privada que permita sostener que estos se
hubieran adherido e integrado conscientemente a la
ejecución de un plan delictivo diseñado y dirigido
por un autor cualificado. Más aún, no se precisa de
qué manera ni respecto de qué objeto específico se
habrían desplegado tales conductas supuestamente
colaborativas.
Desde esta perspectiva, resulta insostenible
afirmar que los representantes empresariales
hubieran prestado una contribución relevante a un
auxilio funcional al funcionario público con el
propósito de contar un acto de colusión, por el
contrario, el análisis de los hechos se advierte que la
actuación de dichos representantes se
desenvolvieron, aparentemente dentro de los
márgenes normativos que regulan el procedimiento
en que la intervinieron, observando las mismas
condiciones y reglas aplicables a todos los postores.
En tal sentido, su comportamiento no desborda los
límites de riesgo permitido, ni se aparta de los
estándares sociales y jurídicamente tolerantes lo que
impide atribuirle una responsabilidad penal a título
de participación en el ilícito investigado.
Al parecer, eso haría indicar, pero e-mail,
firma contrato apresurado, exoneración del TUO de
la ley de contrataciones con el estado y reglamento,
no tomar la oferta más económica hace inducir a que
hubo tratativas previas, durante y posterior a la
ejecución, como también está en lo correcto, incidir
que los funcionarios públicos, no fueron sometidos
a un procedimiento disciplinario, por lo cual se le
vulneraria su derecho al debido proceso y derecho
de defensa, por cuanto, de proseguir en instancias
correspondientes, podría ser declarado nulo, o en el
mejor de los casos absueltos, en menor porcentaje,
pero atendible.
La práctica hace pensar que cuando se
concluye que los indicios antes señalados se
encuentran probados, es decir, toda la etapa previa,
el procedimiento, ejecución etc., que estos son
contingentes, es decir, son plurales (dos o más
indicios), concordantes (entre ellos no existe
relación de exclusión), convergentes (todos llevan
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una misma conclusión probatoria) y se encuentran
interrelacionados, pues todos forman parte de un
razonamiento para constituir convicción del hecho
probado. En consecuencia, sí acarrean la calidad de
cómplices en este tipo de delitos de colusión simple.
Conclusiones
En un contexto legal según el planteamiento
que dio inicio a la presente, en el que no se previno
una norma aplicable supletoriamente, la regulación
de las bases para no cometer los errores o en forma
más simple “indicios” de un plausible delito, es
aplicar la norma que contenga una tipicidad legal
similar al objeto que pretende regularse, desde luego
esta tipicidad legal debe estar contenida en el TUO
de la ley de contrataciones y adquisiciones del
estado y su reglamento. pues exonerarlo, si está
permitido, porque es una excepción y lo estaría
librando de una obligación legal.
Respecto a no tomar la oferta más baja, y dar
como ganador a quien está dentro de los topes
máximos y mínimos, es lo correcto, no es excusa
para resolver el contrato, en este tipo de situaciones,
porque hay todo un desarrollo teórico al respecto,
que se sustenta en un problema de relacionado a la
aversión al riesgo, es decir, tomar la oferta más
económica o más baja, para la literatura económica,
serían ofertas temerarias, pocos serias, con altas
probabilidades de incumplimientos contractuales,
razón por las cuales en muchos casos se deben
rechazar o exigir fianzas de fiel cumplimiento. Por
ello, dentro de la obligación contractual, esta razón
no es merituada para resolver contrato de
adjudicación de la buena pro, pero de encontrarse,
actos o indicios previos a la convocatoria, lo hace
cuestionable de investigación penal, sea o no sea
iniciada a las primeras noticias criminales o
posterior a un laudo arbitral, como es el
planteamiento de este artículo que demuestra que sí
es atendible.
Es necesario, indicar que para determinar
responsabilidad de alguno de los miembros del
comité especial debe existir una norma legal que así
lo determine, porque al no establecerse las reglas
claras para la actuación de los miembros de la
comisión especial, tampoco se debiera establecer la
responsabilidad para ellos, motivo por el cual,
indicaba que un procedimiento disciplinario, era el
primer paso, y no denunciar de plano, para
simplemente no cumplir con la obligación ordenada
por el laudo arbitral.
En consecuencia, no existe justificación
razonable, certera, adecuada y loable para la
resolución del contrato, no era el mecanismo,
debido a que ya estaba la empresa adjudicada con la
buena pro, ejecutando el servicio, y de un momento
a otro se le comunica que se declaró nulo el contrato
porque había un postor que ofertó el precio más
bajo, pero que no cumplió dentro de los topes
máximos y mínimos, siendo no la solución
adecuada.
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