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1(1104)
CRÍTICA JURÍDICA A LA OMISIÓN PROPIA A PARTIR DE LA EJECUCIÓN DE LA OMISIÓN DE
ASISTENCIA FAMILIAR EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
LEGAL CRITICISM OF THE OMISSION ITSELF BASED ON THE EXECUTION OF THE
OMISSION OF FAMILY ASSISTANCE IN THE PERUVIAN LEGAL SYSTEM
Tipo de Publicación: Articulo Científico
Recibido: 14/06/2024
Aceptado: 16/07/2024
Publicado: 03/09/2024
Código Único AV: e355
Páginas: 1 (1102-1120)
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.13659299
Autores:
Teobaldo Alderete Huamancha
Abogado
Maestro en Derecho Penal y Procesal Penal
Doctorando en Derecho
https://orcid.org/0000-0003-2936-5946
E-mail: TALDERETEH@ucvvirtual.edu.pe
Afiliación: Universidad Cesar Vallejo
País: República del Perú
Diego Conrado Ludeña Manco
Administrador de Empresas
Maestrando MBA
https://orcid.org/0000-0002-8680-3458
E-mail: U20151b634@upc.edu.pe
Afiliación: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
País: República del Perú
Nilton Isaías Cueva Quezada
Licenciado en Educación
Maestro en Gestión Pública y Gobernabilidad
Doctorando en Derecho
https://orcid.org/0000-0002-1038-8884
E-mail: ncuevaq@ucvvirtual.edu.pe
Afiliación: Universidad Cesar Vallejo
País: República del Perú
Violeta María De Piérola García
Abogada
Maestra en Derecho Penal y Procesal Penal
Doctorado en Derecho
https://orcid.org/0000-0002-8075-0340
E-mail: vpierola@ucvvirtual.edu.pe
Afiliación: Universidad Cesar Vallejo
País: República del Perú
Resumen
El objetivo principal de la investigación fue analizar los elementos típicos
que configuran el tipo penal doloso de omisión propia en el delito de omi-
sión de asistencia familiar en la legislación penal peruana. La metodología
de la investigación fue de tipo básica y original corto, de enfoque cualita-
tivo, utilizando técnicas de Scoping Review. Los resultados de la investiga-
ción permitieron comprender en profundidad las experiencias, percepciones
y significados relacionados con delito de omisión de asistencia familiar, así
como identificar patrones, temas y significados dentro del material anali-
zado. Se concluyó que el análisis de la tipicidad de la omisión propia en el
delito de omisión de asistencia familiar contribuye al desarrollo de la dog-
mática penal sobre delitos de omisión, donde la imposibilidad económica
justificada puede ser un factor relevante a considerar en la tipificación de
este delito.
Palabras Clave:
Capacidad económica, sujeto obligado, dogmática
penal, imposibilidad económica justificada
Abstract
The main objective of the research was to analyze the typical elements that
make up the criminal type of intentional omission in the crime of omission
of family assistance in Peruvian criminal legislation. The research method-
ology was basic, short original type and qualitative approach, using Scoping
review techniques. The results of the research allowed us to understand in
depth the experiences, perceptions and meanings related to the crime of
omission of family assistance, as well as to identify patterns, themes and
meanings within the analyzed material. It was concluded that the analysis
of the typicality of one's own omission in the crime of omission of family
assistance contributes to the development of criminal dogmatics on crimes
of omission, where justified economic impossibility can be a relevant factor
to consider in the classification of this crime.
Keywords:
Economic capacity, obligated subject, criminal doctrine, jus-
tified economic impossibility
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Introducción
En la actualidad existe la preocupación de ar-
monizar las leyes y políticas relacionadas con la
omisión de asistencia familiar, con la única condi-
ción de asegurar la custodia de los derechos de los
beneficiarios, por ello la Convención sobre los De-
rechos del Niño de Naciones Unidas (UNICEF,
1989) obliga a los Estados Partes a adoptar medidas
determinantes para garantizar la retribución del sus-
tento de alimento del niño por parte de los padres u
otras personas responsables, que viven en el estado
o en el extranjero (art. 27.4).
Por otro lado, Mapelli (2015) indica que va-
rios países recogen este tipo penal ejecutado a través
de omisión impropia, como lo es en el caso de Es-
paña, con la regulación del artículo 226 del Código
Penal; Argentina, con los artículos 1 y 2 de la Ley
13.944; o, Colombia, con el artículo 233 de su có-
digo punitivo; por eso, precisa que en estos casos “la
evasión del deber de prestaciones periódicas acarrea
resultados lesivos concretos sobre los derechos del
sujeto pasivo” (p. 287).
En América Latina se reconoce la aplicabili-
dad de la omisión impropia como modalidad de eje-
cución del delito de omisión de asistencia familiar,
la legislación penal de varios países de la región san-
ciona este comportamiento omisivo lesivo de los de-
rechos económicos y alimentarios de los sujetos pa-
sivos, la mayor parte de países de América Latina
coinciden en adoptar el concepto amplio de omisión
impropia aplicado al delito de omisión de asistencia
familiar, abarcando tanto en la negación total como
mera disminución maliciosa y dolosa de la presta-
ción debida.
En el informe anual del Poder Judicial pe-
ruano (2021) se indica que, existe un incremento del
15% en las denuncias por este delito en comparación
con el año anterior, esta tendencia refleja la impor-
tancia de abordar de manera efectiva este tipo de
conductas para garantizar el bienestar de los fami-
liares que dependen de dicha asistencia; en la legis-
lación penal, el art. 149-A del código establece el
tipo penal doloso de omisión propia en la ejecución
del delito de omisión de asistencia familiar se refiere
a la conducta de quien, pudiendo hacerlo, no cumple
con la función real de prestar asistencia económica
a sus familiares.
El impacto de la comisión de este delito afecta
de manera formal la calidad de vida de los benefi-
ciarios, en su mayoría menores de edad o adultos
mayores o en estado de vulnerabilidad, quienes no
pueden mantenerse por sus propios medios, por
ende, esta omisión puede derivar en dificultades
económicas, acceso limitado a servicios básicos y
afectar el desarrollo y bienestar de los familiares que
dependen de dicha asistencia.
El problema se torna en señalar: ¿De qué ma-
nera se configura el tipo penal doloso de omisión
propia en el delito de omisión de asistencia familiar
en la legislación penal peruana? Conforme la
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1(1106)
metodología FINER (factible, interesante, nove-
dosa, ética y relevante), resulta factible debido a que
es el análisis de la tipicidad de la omisión propia,
permitiendo una mejor comprensión doctrinaria de
esta modalidad delictiva aplicada al caso concreto
de la omisión de asistencia familiar, coadyuvando al
desarrollo de la dogmática penal sobre delitos de
omisión.
De otro lado, resulta interesante pues, se em-
pleó un enfoque cualitativo de análisis temático con
fenomenológica descriptiva, examinando la legisla-
ción, jurisprudencia y doctrina sobre el tipo penal,
lo cual debe ser una base de modelo para el estudio
de otros delitos de omisión propia; lo cual contri-
buirá a la difusión del conocimiento jurídico penal
en la sociedad; teniendo como aporte de resultados
el de orientar a operadores jurídicos para la califica-
ción y determinación de responsabilidad en casos
vinculados a este tipo penal.
Metodología
La presente investigación se clasifica como
básica y utiliza un enfoque cualitativo para com-
prender los fenómenos sociales desde la perspectiva
de los participantes (Hernández y Mendoza, 2018).
Este enfoque permite obtener una comprensión de-
tallada y rica de los mismos (Creswell, 2014).
La técnica de recolección de datos empleada
fue el análisis documental (Codina, 2020). Se exa-
minaron documentos relevantes, como tendencias
doctrinarias, entrevistas a profundidad y jurispru-
dencia, lo que constituye una triangulación de datos
cualitativos (Braun y Clarke, 2022).
El análisis de los datos se realizó mediante el
enfoque del análisis temático. En la primera fase, se
identificaron los temas principales presentes en los
documentos analizados. Posteriormente, en la se-
gunda fase, se agruparon los temas en categorías
para facilitar el análisis y la interpretación. Por úl-
timo, en la tercera fase, se seleccionaron los temas
más relevantes para la investigación. Este diseño de
análisis temático permitió explorar y comprender a
fondo los datos recopilados, proporcionando una
base sólida para abordar los objetivos de la investi-
gación.
Resultados
Definición dogmática del delito doloso por omi-
sión propia
El delito de omisión a la asistencia familiar re-
sulta ser, los comportamientos que realiza los suje-
tos activos, en donde las conductas son acciones que
conlleva a un resultado, siendo la causa el incumpli-
miento de deberes alimentarios, por ello para impu-
tar en un proceso penal debemos tipificar el tipo do-
loso por comisión u por omisión, siendo este último
divido en omisión propia u omisión impropia
Para desarrollar el delito de omisión a la asis-
tencia familiar debemos tener en cuenta, el tipo pe-
nal doloso de omisión propia, como expresa Baldino
y Romero (2022) quienes define, que el delito de
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omisión a la asistencia familiar, es un conjunto
concreto de personas unidas que se interrelacionan
mediante un vínculo de afectivo que debe existir en
el contexto familiar, donde debemos tener en cuenta
el marco de protección del bien jurídico protegido,
que debe de proteger todo el bien juridico para evitar
que la familia pueda verse afectado por la acción
dañosa del sujeto activo.
Así mismo, Islas de Gonzales (1998) agrega
que, no hay problema sobre la acción de responsa-
bilidad, porque se prohíbe la omisión y lo que se va
a desarrollar a ejecutar es la acción, en razón a ello
debemos manifestar que la punibilidad se va a in-
coar por el incumplimiento de la acción ordenada.
Además, expresa el profesor Mir (2006) que,
por omisión pura debemos tener en cuenta el desa-
rrollo objetivo y subjetivo, donde la parte objetiva
viene hacer la infracción del cuidado debido, mien-
tras que la parte subjetiva se determina por la ausen-
cia del dolo. En razón a ello, resulta que dentro de
la ejecución del proceso por omisión a la asistencia
familiar las bases jurídicas, resaltan el bien jurídico
y la norma jurídica.
Omisión a la Asistencia Familiar
Para Martinez y González (2021) aclaran que,
por mutuo acuerdo o por una sentencia judicial debe
cumplirse con la obligación, la cual es atender las
necesidades de los menores de edad. El incumpli-
miento genera consecuencias lo que varía según los
países de América Latina considerándose deuda
alimentaria. Vargas y Pérez (2021) mencionaron
que, hay medidas por deudas alimentarias en la le-
gislación sustantiva, la experiencia demuestra que
ellas parecen no ser efectivas, el camino por la omi-
sión de alimento es un proceso largo e infructuoso
ello ocurre porque se viene con la réplica del antiguo
sistema de los tribunales menores.
El tipo penal doloso de omisión propia, está
tipificado en el artículo 149 de código procesal pe-
nal peruano, donde expresa la sanción con una pena
no menor de tres años o puede realizar una presta-
ción de servicio comunitario de veinte a cincuenta y
dos jornadas, que se resolverá mediante la comisión
mecanismo de simplificación procesal que permite
resolver en un tiempo inmediato de acuerdo al ar-
tículo 446 de la citada norma (Mendoza, 2018), te-
niendo en cuenta que la flagrancia de delito vamos
a relacionar con el delito de omisión a la asistencia
familiar, como tipo penal, por lo que se debe impu-
tar - por los materiales que corresponde- al alimen-
tista que no quieren dar o de aquellos que no pueden
dar, para ello se debe tener en cuenta el expediente
6841-2018-0.
País
Normas aplicables al caso
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México
Artículo 317 del Código Civil federal: Este
artículo establece que toda persona debe cu-
brir los alimentos de acuerdo a sus acciones
como puede ser, hipoteca, fianza, depósito de
cantidad, u otra forma de garantía que satis-
faga el juicio del juez de familia.
Ley de la Familia: En México, la Ley de la
Familia establece que los progenitores tienen
la obligación de prestar alimentos a sus hijos
menores de edad y a quienes corresponda su
mantenimiento y educación.
Artículo 336 del Código penal federal: Este
artículo indica que la desobediencia a la obli-
gación de prestar alimentos y asistencia fami-
liar será sancionada de un mes a cinco años
con pena privativa.
España
Artículo 142 del Código Civil: En España, el
Código Civil establece que las pensiones ali-
mentarias son una obligación y todos los
miembros de la familia tienen la obligación de
prestar asistencia moral y material para con
sus hijos menores en alimentación, vesti-
menta, vivienda, salud y educación
Artículo 227 del Código penal: Este artículo
establece que la desobediencia a la obligación
de prestar asistencia familiar tiene graves
consecuencias legales que incurre el alimen-
tista, como la privación de libertad de tres me-
ses a un año.
Argentina
El artículo 658 del Código Civil y Comercial:
En Argentina, el Código Civil y Comercial
establece que ambos tienen la obligación de
acuerdo a su condición, y el artículo 663 esta-
blece que la obligación subsiste hasta los 25
años, por preparación profesional.
Ley 13.944: Esta ley sanciona la desobedien-
cia a la obligación de prestar asistencia fami-
liar con una pena de dos meses a dos años, que
va en congruencia con el artículo 73 inciso 4
del código penal argentino.
Chile
El artículo 323 Código Civil: En Chile, el Có-
digo Civil establece que los alimentos deben
ser habilitados para que pueda vivir modesta-
mente el alimentado.
Ley 14908: Esta ley establece sobre el aban-
dono de familia y el pago de pensiones ali-
menticias, que se ejecuta a través de una de-
manda.
El artículo 410 del Código Penal. En Chile es-
tablece que los alimentos son congruos, aten-
didos de acuerdo a su posición social como
tipifica el código civil y que concuerda con la
ley 21212, artículo N.º 8.
Tabla 1. Legislación comparada
Autor
Convergencias
Corolario
Baldino y
Romero
(2022)
Con una visión de-
terminante explica
claramente los re-
sultados de tipo de
delito, sosteniendo
que un delito de
omisión no tiene por
qué evitar o dañar un
derecho jurídico, y
que el delito termina
con un abuso de au-
toridad, las reglas de
conducta; no es un
delito de omisión,
hay que evitar las
consecuencias.
El bien jurídico pro-
tegido, es cuando el
estado protege los
intereses de los ni-
ños por los delitos
omisivos, que in-
cumple los alimen-
tistas recayendo en
el delito de omisión
a la asistencia fami-
liar (OAF), por ello
el derecho sustan-
tivo nos permite
analizar y compren-
der el grado de le-
sión.
Baldino y
Romero
(2021)
En cuanto a los pará-
metros de la "capa-
cidad financiera" del
deudor, con el fin de
solucionar los pro-
blemas que existen
en el ámbito jurí-
dico, se tendrá en
cuenta cuatro situa-
ciones que pueden
presentarse en el liti-
gio de hijos adultos
que han recibido
educación superior.
Proporcionar pen-
sión alimenticia a
uno de sus padres
para que comprenda
cómo la necesidad
de pensión alimenti-
cia y las capacidades
financieras del deu-
dor influyen en la
determinación del
monto de los benefi-
cios de jubilación
esperados.
En nuestra opinión,
la reclamación de un
niño que tiene sufi-
cientes recursos eco-
nómicos y necesita
el apoyo de un pro-
genitor con medios
limitados debe ser
rechazada, teniendo
en cuenta que el de-
terioro de la situa-
ción de la segunda
persona no es permi-
sible si existen nece-
sidades del niño, pri-
mera persona ya se
ha cumplido y de
esto le permitió ob-
tener una educación
superior.
Castillo, I
(2022)
Si se inicia una
causa penal por falta
de pago de la pen-
sión alimenticia y de
los fondos obtenidos
en una causa penal,
el imputado podrá
alegar en su defensa
que carece de me-
dios económicos su-
ficientes para pagar
Es importante tener
en cuenta que los sa-
larios percibidos por
el contribuyente po-
drán ser embarga-
dos, incluso si los in-
gresos así percibidos
por el contribuyente
no superan el salario
mínimo multisecto-
rial, por lo que
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1(1109)
la pensión alimenti-
cia además de pagar
la totalidad o parte
de la pensión ali-
menticia. No puede
afrontar la obliga-
ción de cumplirlo.
determinará el juez
mediante una sen-
tencia absolutoria o
condenatoria.
Goméz,
(2021)
A nivel nacional, se
debe considerar una
buena práctica que
los magistrados en-
víen copias certifi-
cadas de oficio de
acuerdo con los re-
quisitos procesales
de la Corte Suprema
1977-2019-Lima
Norte para evitar de-
moras en los proce-
dimientos de la
OAF. y deben pre-
valecer los intereses
de niñas, niños y jó-
venes.
Desde que entró en
vigor el presente
procedimiento refor-
mado, los delitos de
OAF han ido au-
mentando paulatina-
mente, alcanzando
el 52,21% de los jui-
cios a nivel nacional,
totalizando
4.000.907 casos de
OAF.
Martinez y
Gonzáles,
(2021)
El crecimiento de la
deuda fue noticia en
cinco países, donde
los medios lo atribu-
yeron a las condicio-
nes económicas
(Ecuador, Nicara-
gua, Perú) y la pará-
lisis legal (México).
Debemos tener en
cuenta que la deuda
alimentaria es alta
en dos países, Chile
y Uruguay, pero re-
lativamente baja en
comparación con
otros países de la re-
gión desde la pande-
mia. Estos países
también tienen nive-
les relativamente ba-
jos de informalidad
laboral y una amplia
red de seguridad so-
cial, desarrolladas
durante la pandemia.
Mendoza, F
(2018)
La falta de pago de
la pensión alimenti-
cia a un hijo, donde
al deudor debe con-
siderar como una
forma de violencia
económica, ya que
se violan tanto los
derechos reales de
custodia del menor
como el desarrollo
general del mismo.
El impago de la pen-
sión alimenticia del
deudor afecta al ali-
mentista, por lo que
debe considerarse
una forma de violen-
cia económica.
Silva y
Quispe,
(2021)
Los factores bioló-
gicos y sociales tam-
bién influyen en este
delito. El 30% de las
investigaciones re-
velaron una falta de
coordinación entre
el Estado, las fami-
lias y la sociedad,
así como una falta
de cumplimiento ca-
bal de las normas
que garantizan la se-
guridad y las condi-
ciones de alimenta-
ción de los niños, a
pesar de estar dentro
del alcance de la ley
penal. Aunque los
niños son el objetivo
social más alto, se
les niega la oportu-
nidad de tener una
mejor calidad de
vida.
Las tasas de crimi-
nalidad por no brin-
dar apoyo familiar
son muy altas en los
países pobres, las
políticas públicas en
estos países no abor-
dan claramente los
aspectos familiares
y sociales, y la ma-
yoría de los gobier-
nos no intervienen
para permitir que los
padres cumplan con
el apoyo familiar.
Tabla 2. Análisis comparativo de investigación
La omisión como modalidad delictiva
Conceptualmente la omisión, como modali-
dad delictiva es la falta de acción por parte de un
individuo, a pesar de estar legalmente obligado a ac-
tuar, lo que resulta en un incumplimiento de un de-
ber jurídico y puede ser considerado un delito.
Según Zaffaroni et al., (2007) la omisión se
configura cuando un sujeto, encontrándose en una
posición de garante, no realiza una acción que está
legalmente obligado a llevar a cabo, y dicha omisión
provoca un resultado lesivo. Por otro lado, Roxin
(1997) señala que la omisión puede ser considerada
como una forma de participación en un delito, espe-
cíficamente como una contribución al mismo a tra-
vés de la no realización de una acción que evite el
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resultado delictivo. En este sentido, la omisión
puede ser tan relevante como la acción positiva en
la comisión de un delito
Clases de omisión penalmente relevante
Según Jakobs (1997), se pueden distinguir dos
clases de omisión: la omisión pura, referida a la falta
de acción frente a un deber jurídico de actuar, y la
omisión impropia, que ocurre cuando se incumple
un deber de cuidado que lleva a una omisión que es
penalmente relevante.
Por ello, la omisión propia, se refiere a la falta
de acción cuando existe un deber jurídico de actuar,
mientras que la omisión impropia se refiere a la falta
de cuidado que lleva a una omisión penalmente re-
levante; en el caso de la omisión propia, la persona
está legalmente obligada a actuar, pero no lo hace,
lo que resulta en un incumplimiento de un deber ju-
rídico, normado en el artículo 149-A del Código Pe-
nal peruano, el cual que se configura cuando una
persona, estando legalmente obligada a prestar asis-
tencia económica a sus familiares y no lo realiza, de
otra parte en el artículo 276 de lo susodicho, se es-
tablece que la omisión de socorro es un delito que se
configura cuando una persona no presta ayuda a otra
que se encuentra en peligro, a pesar de que podría
hacerlo sin poner en riesgo su propia vida o integri-
dad física.
Tipicidad de la omisión de asistencia familiar
Sujeto activo:
Según Zavala (2010), el sujeto activo de este
delito puede ser cualquier persona que se encuentre
en una relación de parentesco o de unión de hecho
que genere la obligación de prestar asistencia eco-
nómica, de acuerdo a lo establecido en la legislación
peruana.
En el Código Penal peruano, el artículo 149-
A establece que el sujeto activo de este delito puede
ser el cónyuge, conviviente, ascendiente, descen-
diente o hermano, que incumpla con la obligación
de prestar asistencia económica a sus familiares.
Esta disposición legal define claramente quiénes
pueden ser considerados como sujetos activos de
este delito en el contexto peruano.
Sujetos pasivos:
De acuerdo con Zavala (2010), el sujeto pa-
sivo de este delito puede ser cualquier persona que
se encuentre en una relación de parentesco o de
unión de hecho que genere la obligación de prestar
asistencia económica, de acuerdo a lo establecido en
la legislación peruana.
En el Código Penal peruano, el artículo 149-
A establece que el sujeto pasivo de este delito puede
ser el cónyuge, conviviente, ascendiente, descen-
diente o hermano, que no recibe la asistencia econó-
mica que le corresponde según la ley. Esta disposi-
ción legal define claramente quiénes pueden ser
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1(1111)
considerados como sujetos pasivos de este delito en
el contexto peruano.
Componente objetivo
Presupuesto de la posición de garante:
Al respecto, García (2008) señala que "en los
delitos de omisión propia, el autor responde penal-
mente porque tenía el deber jurídico de actuación"
(p. 542). Es decir, le incumbía una posición de ga-
rante específica respecto al bien jurídico tutelado,
que en este caso es el derecho de alimentos del su-
jeto pasivo.
Específicamente en el ilícito analizado, el de-
ber de garantía se origina en el vínculo familiar y el
derecho de los sujetos pasivos a recibir alimentos.
Como precisa Salinas (2019), este delito "solamente
puede ser cometido por aquel que tiene la condición
de garante en virtud a una determinada fuente, en
este caso, una relación familiar" (p. 265).
Esta relación familiar entre el sujeto activo
(padre, madre o responsable) y el sujeto pasivo
(hijo/a, cónyuge, ascendientes), genera una posición
de garante, es decir, el deber jurídico de proteger el
bien jurídico tutelado mediante una acción de asis-
tencia familiar. Su incumplimiento mediante una
conducta omisiva dolosa constituye este ilícito pe-
nal.
Conducta omisiva:
Según refiere Reátegui (2009), en este delito
la conducta omisiva consiste precisamente en que el
obligado "se abstiene de cumplir total o parcial-
mente con la prestación de los alimentos que está
legalmente obligado a proporcionar" (p.512). Es de-
cir, niega o suspende la asistencia familiar pese a su
posición de garante y sin que exista una causa legal
que lo justifique.
Esta conducta omisiva supone no brindar el
monto de alimentos fijado en sentencia civil o se de-
jan de entregar pensiones periódicas acordadas en
instrumento público notarial. Porque al analizar este
tipo penal, la omisión se basa en un no hacer, cuando
el garante tenía el deber jurídico de actuar prestado
los alimentos a su acreedor alimentario.
Nexo causal:
Según refiere Salinas (2019), en este delito
"debe establecerse con certeza que el no cumpli-
miento de la prestación debida es la causa de la le-
sión o peligro del bien jurídico tutelado" (p.267); es
decir, la negación de pasar la pensión de alimentos
u otras prestaciones debe ocasionar un daño real o
situación de peligro para el derecho a la asistencia
familiar y alimentaria del sujeto pasivo.
Por su parte, Peña (2008) precisa que este
vínculo causal se configura cuando producto de la
omisión se coloca al sujeto pasivo en grave situación
económica o se le impide satisfacer sus necesidades
elementales. Entonces, es el incumplimiento doloso
del garante de su deber asistencial lo que desenca-
dena los perjuicios patrimoniales o personales.
Componente subjetivo
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Elemento volitivo, dolo:
El dolo constituye el elemento volitivo funda-
mental en los delitos de omisión propia como el de
omisión de asistencia familiar. Implica que el agente
actúa con conocimiento y voluntad de incumplir su
deber de garantía mediante un no hacer lesivo al
bien jurídico tutelado.
Respecto a este delito, Coarite et al., (2020)
expresa que el dolo es la conducta ilícita señalada
incluye el incumplimiento de las obligaciones im-
puestas por la decisión judicial. En otras palabras,
basta con poner fin al cumplimiento de dichas obli-
gaciones, especialmente las de asistencia. Es decir,
el agente conoce su posición de garante y pese a ello
decide deliberadamente no cumplir con proporcio-
nar los alimentos debidos.
Por su parte, Panizo (2021) precisa que, al tra-
tarse de un delito doloso según los criterios de aná-
lisis del incumplimiento en el mantenimiento del
centro penitenciario de San Juan de Lurigancho en
Perú, que genera problemas de prisión preventiva y
hacinamiento carcelario, se advierte la falta de valo-
res en el entorno social del deudor, además de la si-
tuación financiera del deudor. Actúa entonces de
forma voluntaria y consciente de la criminalidad y
resultados de su omisión.
Elementos subjetivos del injusto; exigibilidad de
otra conducta:
Los elementos subjetivos del injusto son aque-
llas condiciones de carácter personal que posibilitan
que al agente se le pueda formular un reproche por
no haber actuado de manera distinta, pese a tener la
capacidad de hacerlo según las circunstancias del
caso concreto.
Uno de estos componentes es la exigibilidad
de otra conducta, que resulta esencial en los delitos
de omisión propia como el de omisión de asistencia
familiar. Al respecto, Hurtado (2005) precisa que
para determinar la responsabilidad penal en este de-
lito "no basta verificar que existió una abstención
antijurídica, sino que era posible exigirle jurídica-
mente un comportamiento distinto" (p.748); es de-
cir, además del dolo, es necesario corroborar que el
agente tenía efectivamente la capacidad de cumplir
con su posición de garante brindando la prestación
de alimentos, y pese a ello decidió deliberadamente
no hacerlo. De lo contrario, estaría ausente la exigi-
bilidad de un actuar diferente y por tanto no sería
posible formular un juicio de reproche por su omi-
sión.
Consumación y tentativa
Momento de consumación del delito:
Al analizar este momento de agotamiento de-
lictivo, Tejada (2021) sostiene que los acusados fue-
ron investigados por falta de pago de manutención
familiar, morosidad y falta de pago de manutención
infantil porque el delito surgió del incumplimiento
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intencional del acusado y, por lo tanto, señalaron
que aprovecharon esta oportunidad de principios
como una oportunidad de prolongar la manutención
de sus hijos, se paga de tal manera que afecta el bie-
nestar del niño e impide que disfrute de un nivel de
vida adecuado, imposibilitando así alcanzar un
desarrollo físico y mental óptimo.
Así mismo Vinelli (2019) aclara que la valo-
ración del sujeto a obedecer debe ser juzgada por la
disposición del sujeto, es decir, en este caso, el con-
denado puede tener bienes a su nombre, pero como
preso no puede disponer libremente de sus bienes.
Por lo tanto, sería un abuso de poder si un juez con-
denara a una persona procesada en otro caso penal
que posee bienes, pero no puede administrarlos.
Por tanto, la conducta omisiva inicial del su-
jeto obligado se prolonga en el tiempo hasta que fi-
nalmente se concreta o materializa el resultado de
afectación sobre la esfera patrimonial o personal del
sujeto alimentista. Es en ese instante, que se agota
la comisión del delito de omisión de asistencia fa-
miliar. Mientras no deriva en un menoscabo efec-
tivo, solo constituiría tentativa.
Admisibilidad de la tentativa:
Según Huallpa et al., (2019) en relación con la
ocurrencia de un hecho con un impacto social muy
grave, es muy específico y útil sancionar a quienes
son castigados por el delito de incumplimiento de
obligaciones alimentarias; esto se debe a que mu-
chas familias no cumplen con sus responsabilidades
hacia los miembros principales de la familia, en este
caso los menores, por lo que estamos ante una ten-
tativa de responsabilidad y obligaciones. Es decir,
hay un principio de realización de la abstención de
brindar los alimentos o apoyo correspondiente, pero
sin generar aún la afectación concreta al derecho del
sujeto pasivo.
De modo similar, Hurtado (2005) sostiene que
en este delito "hay tentativa cuando el obligado ha
dejado de cumplir temporalmente con su prestación
alimentaria, pero este incumplimiento no ha llegado
a poner en peligro o lesionar el bienestar del alimen-
tista" (p.432). Por tanto, mientras la omisión del ga-
rante no acarree los perjuicios materiales propios de
la consumación delictiva, constituirá únicamente
tentativa de omisión de asistencia familiar, por ha-
llarse en grado de ejecución posterior al momento
en que nace la obligación de prestar los alimentos.
Penalidad y acciones legales aplicables
Se encuentra determinado, en el párrafo 1 del
artículo 149 del Código Penal peruano respecto del
tipo básico de inactividad, que describe el compor-
tamiento básico o principal de un sujeto activo que
no cumple con la obligación de proporcionar ali-
mentos establecida por decisión judicial. Como
apunta Taboada (2019), también procede en la de-
fensa a la alimentación como un derecho humano
básico que requiere especial atención. Está estrecha-
mente relacionado con la supervivencia y el desa-
rrollo humano, por lo que está protegido no sólo por
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la legislación nacional, sino también por acuerdos
internacionales.
Adicionalmente, el procesado debe abonar el
monto total de lo adeudado por concepto de alimen-
tos a favor del agraviado; al respecto, Zegarra
(2018) precisa que el acto doloso en la omisión a la
asistencia familiar significa la intención directa de
causar daño, mientras que la culpa o el no querer dar
significa no observar la confiabilidad, incluido cal-
cular y evitar las consecuencias dañinas de una ac-
ción o inacción, sin la intención de causar daño a
otra persona.
Finalmente, Reyna (2011) señala que sólo im-
poniendo al condenado la obligación de pagar una
indemnización civil, la sociedad puede darse cuenta
de que la intervención del castigo estatal no es sólo
simbólica, sino que también puede reforzar los sig-
nos de una de las amenazas criminales y afectar la
reducción de la reincidencia delictiva.
Discusión
Desde el objetivo principal, luego de la inves-
tigación de los elementos típicos que configuran el
tipo penal doloso, los entrevistados arguyen que los
componentes de la familia constituyen el bien jurí-
dico protegido y la conducta de omitir o “no hacer”
respecto de la prestación de los alimentos, genera,
desde una sentencia judicial, el incumplimiento evi-
denciado en litis, teniendo como elementos consti-
tutivos al dolo, antijuridicidad y la culpabilidad.
Doctrinariamente se consideró la magnitud
del fenómeno en el derecho peruano y siguiendo con
los argumentos de Zavala (2010) el delito de omi-
sión de asistencia familiar es la falta de cumpli-
miento de la obligación alimentaria hacia los hijos o
familiares, y puede ser tipificado como un delito do-
loso por comisión u omisión; en el caso de la omi-
sión propia, se requiere que el deudor alimentario
tenga la capacidad de cumplir con la obligación ali-
mentaria y, sin embargo, no lo hace intencional-
mente.
En el desarrollo jurídico, de acuerdo a las in-
vestigaciones científicas, expresa Tejada (2021)
que, de ser posible, el fiscal imputará al imputado
investigado por negligencia en el sustento familiar,
comisión de delito e incumplimiento del deber de
alimentos, porque el delito se cometió por falta
dolosa del imputado, por lo que se le ha observado
utilizar el principio de oportunidades como forma de
ampliar los pagos de manutención de los hijos,
afectar el bienestar del niño e impedir que disfrute
de un nivel de vida adecuado, obstaculizando así su
desarrollo óptimo. aspectos fisicos y mentales.
En razón a ello, se debe de tener en cuenta que
el incumplimiento alimentario puede ser conside-
rado como una forma de violencia económica que
afecta el bienestar del alimentista, los cuales en la
mayoría de los casos son los hijos entre otros depen-
dientes. En donde los principales argumentos fueron
que existe la necesidad de adaptar la aplicación del
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derecho y los criterios de justicia a las circunstancias
específicas de cada caso, teniendo en cuenta las ne-
cesidades de los beneficiarios y las capacidades de
los deudores.
Además, se debe de tener en cuenta los con-
textos de cada uno de los deudores, para que puedan
realizar una debida motivación, los fiscales y jueces
en cumplimiento del proceso y teniendo en cuenta
los elementos constitutivos como son: el dolo, anti-
juridicidad y la culpa, mediante acciones que deben
de adoptar criterios relacionados a la suspensión
temporal de las sanciones penales y la implementa-
ción de programas de apoyo económico.
Como primer objetivo específico, se analizó la
capacidad económica del deudor alimentario, se
concluye a través de las entrevistas, que la omisión
de asistencia familiar es una evolución que enfatiza
la protección de los menores acreedores, por incum-
plimiento de los deudores que se encuentran en si-
tuaciones delictivas, teniendo en cuenta los princi-
pios inherentes a los derechos del menor.
Para ello, es importante señalar que, en los ca-
sos penales analizados, la fórmula legislativa está
estructurada de tal manera que sólo se procede a eje-
cutar en el dolo directo, por lo que las acciones del
sujeto activo en tales delitos incluyen también el in-
cumplimiento como deudor alimentista, como re-
glas del proceso alimentación; determinada por de-
cisión judicial.
Según la doctrina que manifiesta Peña (2008)
que en cualquier caso, la incapacidad económica
puede considerarse una falta de intención, porque no
puede haber finalidad de incumplir si la persona no
puede hacerlo, lo cual es un tema discutible y debe
ser analizado por el juez de la causa -el fundamento
del caso- no significa que se invierta la carga de la
prueba, es decir, si el imputado propone las
condiciones anteriores deberá probarlo, pero en
general, en el sistema procesal de acusación, el
fiscal siempre tendrá que probar la capacidad
financiera del demandado. Teniendo en cuenta que
uno de los cónyuges tenga medios suficientes para
pagar todos los gastos de un hijo alimentista no
reduce, por supuesto, la obligación del otro
cónyuge, de modo que el carácter penal del acto
permanece inalterado.
Así mismo, la investigación científica de
Vinelli (2019) manifiesta que, para evitar la carga
que pesa sobre el juez penal debemos evaluar las ca-
pacidades financieras del deudor, creemos que el
juez civil será responsable de evaluar las capacida-
des financieras del deudor antes de remitirlo a casos
penales. Como ocurre con todos los imputados. En
las causas penales, la ley fija una pena mínima para
poder avanzar y transitar las distintas etapas del pro-
ceso.
Por tanto, las autoridades públicas deberían
exigir a los reclamantes que demuestren su capaci-
dad financiera en caso de incumplimiento. Si es
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insolvente, debe presentar una denuncia para evitar
una gran carga procesal. Concordando con que, la
capacidad económica del deudor alimentario es un
factor importante a considerar en la determinación
de la pensión alimentaria que debe pagar, y que esta
debe ser proporcional a sus ingresos y gastos. Esta
información es importante debido a que los jueces
comprenderán los problemas que enfrentan los pro-
cesados, asimismo, deben de desarrollar una visión
más humanista para que adopten medidas menos
gravosas a la libertad.
De otro lado, existen barreras que enfrentan
los obligados para cumplir con sus deberes, por
ende, es necesario que los jueces y fiscales com-
prendan la situación socioeconómica de los deudo-
res, las razones detrás del incumplimiento de pago,
y las estrategias de apoyo que podrían ayudar a me-
jorar su capacidad económica y cumplir con sus
obligaciones alimentarias, por lo se debe tener en
cuenta que las principales causas de la falta de capa-
cidad económica en los deudores alimentarios son:
a) la reducción de ingresos, b) la informalidad, c) el
aumento del costo de vida, d) el incremento de des-
pidos, entre otros factores sociales y económicos,
siendo esta una situación que expone en un estado
de vulnerabilidad a los obligados, puesto que, no tie-
nen la capacidad económica para sustentar sus pro-
pias necesidades a causa de la disminución de sus
ingresos y cumplir con los deberes alimentarios, que
resulta ser un fenómeno que pone en riesgo el desa-
rrollo adecuado de su vida.
Como segundo objetivo específico, se descri-
bió la expectativa de acción en la regulación del de-
lito en el sistema penal, donde se analizó aplicando
la triangulación en la omisión de asistencia familiar
la que se determina mediante supuesto de tentativa
o por dolo, de ello los informantes, teniendo en
cuenta como dolo o tentativa en la omisión de asis-
tencia familiar, sustentan que, se tiene que esperar
que el juzgado de Paz Letrado remita las copias
hasta ejecutar el pago, toda vez que al iniciar las di-
ligencias preliminares y convocar tanto al investi-
gado como agraviado, para que declaren y convo-
carlos a la audiencia de principio de oportunidad,
luego de recibir las copias certificadas del Juzgados
el Fiscal lo que va hacer es incoar el proceso inme-
diato, situación que por economía procesal me pa-
rece bien. Donde en el delito de omisión a la asis-
tencia familiar es un delito de omisión propia que
con el solo hecho de no cumplir el “no hacer” se
despliega el delito no hay tentativa.
Así mismo, de forma doctrinaria Taboada
(2019) señala que, en un delito de omisión, debemos
tener en cuenta que la tipicidad se demuestra corri-
giendo que el acto realizado no está incluido en la
descripción del acto por el cual se cometió el delito.
En el marco del tipo de omisión propia se pueden
clasificar tres elementos estructurales que se desa-
rrolla como imputación al tipo objetivo: a) situación
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típica generada del deber, b) no realización de la
conducta ordenada y c) culpabilidad para realizar la
acción ordenada. El objetivo de estas categorías es
comprobar que el imputado ha actuado sin autoriza-
ción. Por tanto, al examinar las formas de tipo obje-
tivo según el artículo 149 del código procesal penal
en su forma básica, los elementos estructurales del
delito de omisión deben concurrir simultáneamente.
También tenemos el análisis de la investiga-
ción científica por Goméz (2021) quien manifiesta
que, en estos casos reales, si se iniciara inmediata-
mente un proceso sobre la base de una copia certifi-
cada enviada por un magistrado, el acusado sería ab-
suelto en el juicio por falta de pruebas o porque el
delito fue desestimado por la muerte del acusado.
Este procedimiento aumentará el descontento
del público con el sistema judicial, porque la madre
alimenticia estará convencida de que la rapidez pro-
cesal de la OAF en el manejo de casos penales sólo
puede liberar al acusado sin una protección legal
efectiva. Por ello las normas modificatorias, sobre
omisión a la asistencia familiar, determina el dolo a
partir del incumplimiento del deber.
En razón a ello debemos tener en cuenta que
el sistema penal peruano tiene la finalidad de prote-
ger a través del derecho la asistencia familiar, te-
niendo en cuenta la expectativa de acción del impu-
tado, que recae en dolo y no en tentativa, por el in-
cumplimiento de no dar, como deudor para el ali-
mentista, determinándose como delito de omisión
de asistencia familiar, que se encuentra tipificado en
el artículo 149 del Código penal, para lo cual debe
primar el objeto material como; situación típica ge-
nerada del deber, no realización de la conducta or-
denada y culpabilidad para realizar la acción orde-
nada.
Conclusiones
Las conclusiones obtenidas de esta investiga-
ción resaltan la contribución del análisis del delito
de omisión de asistencia familiar en el desarrollo de
la dogmática penal. El estudio ha permitido adquirir
una comprensión más sólida de esta modalidad de-
lictiva, identificando elementos clave y estable-
ciendo fundamentos teóricos que enriquecen el
abordaje jurídico de estos delitos.
Además, se destaca la importancia de consi-
derar el contexto social y familiar en el cual se desa-
rrolla este delito, así como las implicancias sociales
y familiares que conlleva el incumplimiento de la
obligación de asistencia. La comprensión de estos
factores contextuales resulta esencial para un enfo-
que adecuado de este delito, promoviendo solucio-
nes más justas y efectivas que tomen en cuenta las
circunstancias individuales y sociales de los involu-
crados.
Asimismo, se concluye que la imposibilidad
económica justificada debe ser considerada como
un factor relevante en la tipificación de este delito.
En aquellos casos en los que exista una falta de re-
cursos genuinos para cumplir con la obligación
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alimentaria, se propone que el sujeto obligado sea
eximido de responsabilidad penal. Esta considera-
ción garantizaría un enfoque más equitativo y sensi-
ble a las realidades económicas de los individuos in-
volucrados, evitando sanciones injustas para aque-
llos que no puedan cumplir debido a circunstancias
económicas genuinas y justificadas.
Finalmente, estas conclusiones subrayan la
importancia del análisis del delito de omisión de
asistencia familiar, resaltando la necesidad de con-
siderar el contexto social y familiar, y proponiendo
la relevancia de la imposibilidad económica justifi-
cada como factor en la tipificación de este delito.
Estos hallazgos brindan una base sólida para mejo-
rar el marco jurídico y promover una aplicación más
justa y equitativa de la ley en casos relacionados con
la obligación de asistencia familiar.
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Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución No Comercial-Sin Derivar 4.0 Internacional
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